العقود المسماة والعقود غير المسماة وأثر التطورات الاقتصادية والاجتماعية في ظهورها: -1يقصد بالعقود المسماة عقود كثيرة التداول في الحياة العملية وقد خصها القانون باسم معين وبنصوص تنظم أحكامها بالذات كعقد البيع والهبة والشركة والإيجار والمقاولة والوكالة وغيرها. وقد نظمها المشرع العراقي كغيره من المشرعين تنظيماً مفصلاً لما لها من أهمية بالغة في ميادين التعامل والنشاط الاقتصادي. 2- أما العقود غير المسماة فهي التي لم يخصها المشرع باسم معين لقلة شيوعها بين الناس في معاملاتهم، وهي تخضع للقواعد العامة التي وضعت لسائر العقود لأن المشرع لم ير ضرورة لتفصيل أحكامها، ومن أمثلتها عقد الحضانة وعقد النشر والعقد بين مدير المسرح والممثلين وغيرها والرأي السائد أن العقود غير المسماة لا حصر لها لأن الإدارة حرة تستطيع إنشاء ما تريد من العقود في حدود النظام العام والآداب. -3 تظهر فائدة هذا التقسيم في أن العقود المسماة التي أفرد لها الشرع أحكاماً خاصة بها تسهل التعاقد من حيث إنها تغني المتقاعدين عن المفاوضة في تنظيم كل جزيئة مما يترتب على هذا العقد أو مما يحتمل أن يقوم بشأنه من خلاف. كما تغنيهم عن الاتفاق مقدماً على حلول تفصيلية لجميع المسائل كما أن من شأن هذه الأحكام أن تسهل أيضاً مهمة القاضي إذ يغنيه الرجوع إلى أحكام القانون في بعض الحالات عن الاجتهاد في افتراض ما قد تكون إرداتهما اتجهت إليه. وهكذا تظهر الأهمية العملية لتنظيم العقود المسماة. 4- ويلاحظ أن العقود والتصرفات المالية عموماً معروفة للعرب قبل الإسلام وكانوا يتعاملون بعقود المعاوضات المختلفة من بيع وسلم وصرف واستصناع وإجارة ورهن وكفالة وحوالة، وكانت لهذه المعاملات المالية أحكام وآثار تواضعوا عليها لأنها إرادتهم التي أظهروها وإراداتهم وغاياتهم التي تعاقدوا من أجلها وأصبحت هذه النتائج عرفية لتصرفاتهم يلزمهم لها بها العرف( ) وعندما جاء الإسلام أقر العرب على قسم كبير مما كانوا يتعاملون به وأبطل القسم الآخر. أما تقسيم العقود إلى مسماة وغير مسماة فلم يعرفه العرب قبل الإسلام. 5- كما أن فقهاء الشريعة الإسلامية لم يضعوا تقسيماً للعقد في ذاته بل تناولوا عقوداً ذكروها عقداً عقداً ولم يراعوا في ترتيبها فكرة معينة أو صلة ظاهرة بين متقدم ومتأخر. والعقود التي ذكروها إنما هي العقود التي يغلب أن يقع بها التعامل في زمنهم وإذا استحدثت الحضارة عقوداً جديدة أخرى توافرت فيها الشروط المقررة فيها كانت عقوداً مشروعة تطبيقاً للقاعدة المعروفة (المسلمون عند شروطهم إلا شرطاً واحداً أحل حرماً أو حرم حلالاً) . -6يلاحظ أن تقسيم العقود إلى مسماة وغير مسماة كانت له أهمية خاصة في القانون الروماني. فقد كان هذا القانون لا يعترف إلا بعقود محددة كان يطلق عليها العقود المسماة أما العقود غير المسماة فكان يقصد بها تلك العقود التي لم يعترف بها القانون الروماني إلا بعد تطور طويل وكانت لها أسماء تعرف بها كالمقايضة والهبة إلا أنها كانت لا تتم إلا إذا قام أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه . 7- أما في التقنيات الحديثة فإن ها التقسيم للشريعة الرومانية قد تغير وفقاً لأهميته، نتيجة للاعتراف بما للإرادة من حرية في إيجاد ما تشاء من روابط... من هنا فلم يعد يقصد بالعقود غير المسماة سوى العقود التي لا تنضوي تحت طائفة معينة نظم القانون المدني أحكامها . 8- قد يسترشد القاضي بالأحكام الخاصة بعقد من العقود المسماة لتطبيقها بطريق القياس على عقد من العقود غير المسماة يكون أقرب العقود إليه شبهاً وطبيعة( ). وقد يحدث أن تمتزج أوصاف عدة عقود مسماة في عقد واحد مسمى فيصبح عقداً مركباً ومثال العقد المركب عقد النزول في الفندق إذ يتركب من عقدي الإيجار وعقد العمل حيث تمتزج فيه عناصر عقود متفرعة فهو إيجار فيما يتعلق بالغرفة وبيع فيما يتعلق بالطعام والشراب وعمل فيما يتعلق بالخدمة التي تقدم للنازل في الفندق وقد يضاف على العقود المتقدمة عقد الوديعة فيما يتعلق بحفظ الأمتعة. -9 تكييف العقد هل هو عقد من العقود المسماة أو من العقود غير المسماة قد يكون في بعض الحالات مسالة دقيقة إذ لا عبرة للألفاظ التي يستعملها المتعاقدان إذا تبين أنهما اتفقا على عقد غير العقد الذي سمياه فقد يكونان مخطئين في التكييف وقد يتعمدان إخفاء العقد الحقيقي تحت اسم العقد الظاهر كما في الوصية يخفيها الموصي تحت ستار البيع. والتكييف مسألة قانونية لا مسألة وقائع فهي تخضع لرقابة محكمة التمييز ولا تتقيد محكمة الموضوع، بتكييف المتعاقدين للعقد بل تصحح هذا التكييف من تلقاء نفسها. كما أن التكييف يسبقه تفسير إرداة المتعاقدين فإذا استخلص قاضي الموضوع إرادة المتعاقدين أنزل عليها حكم القانون لتكييف العقد والكشف عن ماهيته( ) . 10- يلاحظ أن القانون المدني جمع العقود المسماة في الكتاب الثاني القسم الأول منه وقد قسمها المشرع إلى مجموعات خمس، الأولى عقود تقع على الملكية وهي البيع والهبة والقرض والدخل الدائم والصلح، والثانية عقود تقع على المنفعة وهي الإيجار والعارية، والثالثة عقود تقع على العمل وهي عقد المقاولة والاستصناع والتزام المرافق العامة، وعقد العمل والوكالة والإيداع، والرابعة عقود احتمالية وهي المقامرة والرهان والمرتب مدى الحياة وعقد التأمين، أما الخامسة فقد انفردت بها الكفالة وحدها.